Aspectos jurídicos del litigio del Sáhara Occidental

El principio de autodeterminación y las reclamaciones jurídicas de Marruecos

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C. Estatus de derecho consuetudinario y norma imperativa

El derecho de los pueblos de los Territorios No Autónomos a la autodeterminación es ampliamente aceptado hoy como derecho internacional consuetudinario. Este derecho ha sido reconocido y afirmado por las Naciones Unidas y otros organismos internacionales, incluido el Tribunal Internacional de Justicia, como principal derecho en juego en la descolonización.⁹⁴ El ámbito de esa norma consuetudinaria puede apreciarse en las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, los dictámenes del Tribunal Internacional de Justicia y la praxis de los Estados durante el período de la descolonización.⁹⁵ El derecho de los pueblos coloniales a la autodeterminación es un principio imperativo (jus cogens) del derecho internacional.⁹⁶

El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados específicamente invalida cualquier acuerdo celebrado en violación de una norma de jus cogens.⁹⁷

Por separado, las resoluciones de la Asamblea General, como las antes mencionadas, y los dictámenes del Tribunal Internacional de Justicia, no son vinculantes. Sin embargo considerados conjuntamente, en combinación con la Carta y otras convenciones de derechos humanos, y tras años de evolución de la praxis de los Estados, los principios que declaran pueden alcanzar el estatus de derecho internacional consuetudinario,⁹⁸ que se define en el artículo 38 (1) (b) del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia como una “práctica generalmente aceptada como derecho.” El juez Dillard, en su voto particular en el caso del Sáhara Occidental, hizo referencia a la posición adoptada por muchos expertos señalando que:

El efecto acumulativo de muchas resoluciones similares en contenido, aprobadas por una mayoría abrumadora y frecuentemente reiteradas durante un cierto periodo de tiempo, puede dar lugar a una opinio juris general y, por lo tanto, constituir una norma de derecho internacional consuetudinario… Esta es exactamente la situación que se manifiesta con la larga lista de resoluciones que, en la estela de la Resolución 1514 (XV), han proclamado que el principio de autodeterminación es un derecho vigente en la descolonización de los territorios no autónomos.⁹⁹

La afirmación de que el derecho a la autodeterminación es un principio del derecho internacional consuetudinario ha sido la base de una serie de dictámenes y decisiones del Tribunal Internacional de Justicia (TIJ), tanto antes como después del Western Sahara Case. Ello fue subrayado en el dictamen del TIJ Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970).¹⁰⁰ También fue citado y aplicado a otro territorio no autónomo en el fallo del Tribunal Internacional de Justicia en el Case Concerning East Timor (Portugal vs. Australia), de 30 de junio de 1995.¹⁰¹

El principio enunciado en estos casos se reflejó más recientemente en el dictamen del Tribunal en Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territories (2004) (“Dictamen sobre la Construcción del Muro”).¹⁰²

En ese caso, el Tribunal declaró que el artículo 1, común al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reafirmaba el derecho de todos los pueblos a la autodeterminación, e impuso a los Estados Parte la obligación de promover el ejercicio de ese derecho y respetarlo, de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.¹⁰³

A continuación, [el TIJ] recordaba que en 1971 había hecho hincapié en que la evolución actual del derecho internacional en lo que respecta a los territorios no autónomos, consagrados en la Carta de las Naciones Unidas, “había hecho el principio de autodeterminación aplicable a todos [esos territorios],“ concluyendo que “estos hechos no dejan lugar a duda de que el objetivo último de la misión sagrada” a que se refiere el artículo 22, párrafo 1, del Pacto de la Sociedad de Naciones “era la autodeterminación. . . de los pueblos concernidos” (citando Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, p. 31, párrs. 52-53). Además, el Tribunal recordaba que “se ha referido a este principio en varias ocasiones en su jurisprudencia” (citando el dictamen Western Sahara Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, p. 68, párr. 162). Por último, el Tribunal dejaba bien claro que el derecho de los pueblos a la autodeterminación es hoy un derecho erga omnes (citando su decisión en East Timor (Portugal v. Australia), Judgment, I.C.J. Reports 1995, p. 102, párr. 29).¹⁰⁴

La existencia del derecho a la autodeterminación en virtud del derecho internacional también ha sido reconocida por los tribunales estatales. En Reference: Secession of Quebec, ¹⁰⁵ el Tribunal Supremo del Canadá declaró que “la existencia del derecho de los pueblos a la autodeterminación es ahora tan ampliamente reconocido en los convenios internacionales que el principio ha adquirido un estatus más allá de la ‘convención’ y se considera un principio general del derecho internacional.”¹⁰⁶

Además, hay una larga lista de resoluciones de la Asamblea General [de la ONU] afirmando este derecho. Entre ellas, la Resolución 1514 (XV) representa la mayor contribución a la noción de que la autodeterminación ha devenido derecho consuetudinario. Como “declaración” que se aprobó sin discrepancia alguna, esa resolución tiene un estatus especial. La Oficina de Asuntos Jurídicos de la ONU señala que:

dada la mayor solemnidad y trascendencia de una declaración, cabe pensar que ésta confiere, en nombre del órgano que la adopta, grandes expectativas de que los miembros de la comunidad internacional la acaten. En consecuencia, en la medida en que esas expectativas se ven gradualmente justificadas por la práctica estatal, puede reconocerse por costumbre que la declaración establece normas vinculantes para los Estados.¹⁰⁷

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⁹⁴ Véase Dictamen del TIJ, supra, p. 33. Véase también, Asamblea General, Resolución 1514 (XV).

⁹⁵ Hanauer, p. 134.

⁹⁶ Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, abierto a la firma el 23 de mayo de 1969, art. 53, U.N. Doc. A/CONF.39/27 (1969). Véase también Relator Especial de la Subcomisión de la ONU sobre Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías, “The Right to Self-Determination: Implementation of United Nations Resolutions,” 12, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, U.N. Sales No. E.79.XIV.5 (1980) (elaborado por Hector Gros Espiell) (“Nadie puede cuestionar el hecho de que, a la luz de las actuales realidades internacionales, el principio de autodeterminación necesariamente tiene carácter de jus cogens.”); Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa & Namibia (South West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution 276, Advisory Opinion, 1971 I.C.J. Rep., 16, 64 (June 1971) (voto particular del Juez Ammoun, reconociendo el carácter de jus cogens del derecho a la autodeterminación); I. Brownlie, PRINCIPLES OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW (3rd ed. 1979), p. 83 (argumentando a favor de máxima protección para los combatientes que persiguen la autodeterminación en base a la naturaleza de jus cogens del derecho que se persigue) citado en Karen Parker, “Understanding Self-Determination: The Basics,” n. 6, ponencia presentada en la Primera Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la Autodeterminación, Ginebra (agosto de 2000).

http://www.humanlaw.org/determination.html

⁹⁷ Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, abierto a la firma el 23 de mayo de 1969, art. 53, U.N. Doc. A/CONF.39/27 (1969).

⁹⁸ Hanauer, p. 152 (“Colectivamente. . ., junto con la Carta [de la ONU] y los convenios de derechos humanos, y tras años de evolución de la práctica de los Estados, [las resoluciones de la Asamblea General] han desarrollado un conjunto de normas sobre la autodeterminación que ha alcanzado el estatus de derecho internacional consuetudinario, que se define en el artículo 38 (1) (b) del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, TIJ] como una “práctica general aceptada como derecho.”).

⁹⁹ Dictamen del TIJ, supra, p. 121 (voto particular de L. Dillard). Algunos especialistas no están de acuerdo con la proposición de que la mera repetición de resoluciones de la Asamblea General puede crear un principio de derecho internacional. Sin embargo, la mayoría de los expertos coinciden en que los principios enunciados en tales resoluciones, junto con la aplicación de esos principios por los Estados y el Tribunal Internacional de Justicia durante un período de tiempo (especialmente junto con principios similares enunciados en las resoluciones del Consejo de Seguridad y la aplicación de esos principios por parte del Consejo de Seguridad en contextos diferentes a lo largo de una serie de años), pueden adquirir el estatus de derecho internacional consuetudinario. Véase, por ejemplo, Thomas de Saint Maurice, Sahara Occidental 2001: Prelude d’un Fiasco Annoncé (Actualité et Droit International, febrero de 2002) pp. 2–3, citando la decisión del Tribunal Internacional de Justicia en el caso East Timor (Portugal v. Australia), 30 de junio de 1995, párr. 2. La respuesta del Gobierno de Estados Unidos al estudio del Comité Internacional de la Cruz Roja titulado “Customary International Humanitarian Law,” [“Derecho internacional humanitario consuetudinario”] Vol. 89, No. 866 (junio 2007) indicaba que “el derecho internacional consuetudinario se desarrolla a partir de una práctica general y consistente de los Estados seguida por ellos por un sentido de obligación legal u opinio juris,” y si bien tales normas no pueden extraerse de las resoluciones de la Asamblea General de la ONU, sí pueden derivarse de una práctica del Estado que es “extensa y prácticamente uniforme,” “suficientemente densa,” y tiene debidamente en cuenta la “práctica de los Estados especialmente afectados.” (pp. 444-445) Aunque pensadas principalmente para cuestiones relacionadas con los conflictos armados, las condiciones expuestas en dicho documento pueden reflejar la posición del Gobierno de los EE.UU. con respecto al desarrollo de normas jurídicas internacionales en otros contextos.

¹⁰⁰ Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, pp. 31-32, párrs. 52-53.

¹⁰¹ En opinión del Tribunal, la afirmación de Portugal de que el derecho de los pueblos a la autodeterminación, tal como evolucionó a partir de la Carta y de la práctica de Naciones Unidas, tenía un carácter erga omnes (es decir, de obligado cumplimiento para todas las partes), era “irreprochable.” El Tribunal señaló que el principio de la libre determinación de los pueblos había sido reconocido por la Carta de las Naciones Unidas y en la jurisprudencia del Tribunal (citando Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, pp. 31-32, párrs. 52-53; y Western Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, pp. 31-33, párrs. 54-59) y declaró que era “uno de los principios fundamentales del derecho internacional contemporáneo. . .”

¹⁰² Opinion on Construction of Wall, I.C.J. Reports 2004, p. 136.

¹⁰³ Id. párrs. 89 y 154-156.

¹⁰⁴ Id., párr. 88.

¹⁰⁵ Supreme Court of Canada [1998] 2 S.C.R. 217.

¹⁰⁶ Id. párr. 114, citando a A. Cassese, Self-determination of peoples: A legal reappraisal (1995), pp. 171-172; K. Doehring, “Self-Determination,” en THE CHARTER OF THE UNITED NATIONS: A COMMENTARY (B. Simma, Ed., 1994), p. 70.

¹⁰⁷ Memorándum de 2 de abril de 1962 (citado en Right to Self-Determination Study [Estudio sobre el derecho a la autodeterminación], supra, párr. 148).

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